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我国立法与决策的法治思维运用(下)

浏览次数:551      日期:2017-11-10

我国立法与决策的法治思维运用(下)

庄汉

武汉大学法学院副教授、博士

四、十八届四中全会对立法的表述

(一)立法先行,引领改革与经济社会发展

如果我们进一步的具体解读十八届四中全会关于全面推进依法治国若干问题的决定,那么它至少包括了以下几个方面。

第一个方面是立法先行,引领改革与经济社会发展。大家可以思考一下,为什么在我们的十八届四中全会会提出立法先行引领改革,也就是全面深化改革和全面推进依法治国同时被提出来,它也被很多学者叫做为是我们国家当前的姊妹篇,全面深化改革和全面推进依法治国是一个姊妹篇。按照习近平总书记所说的“鸟之双翼、车之双轮”,为什么在这么一个时点上,我们同时提出要全面深化改革和全面推进依法治国,实际上它的主要目的使得各项改革举措走向制度化。中国有句老话,叫做有经有权,这个经是经常的经,它指的经常的道路,权指的是权宜之计。那么在以往的改革,八十年代初的改革,我们是摸着石头过河,多半是权宜之计,这个在当时的环境下是没有问题的。因为当时的法律规范非常少,我们改革起来触碰的法律比较小。但是现在不一样,到了2010年社会主义法律体系已经建成,法律法规的力度已经很大。在这种情况下,改革举措稍有不慎就会触碰法律。所以我们依靠权宜之计,已经不行了,我们必须依靠经常地道理。这个经我们说就是法治。

我们来看一看2015年,应该说是全面深化改革关键性的一年,很多改革的举措都被推出来。比如说财税体制改革、民间银行试水、农村土地制度改革都被提了出来;你们同时2015年也被认为是全面推进依法治国元年。在这一年,我们的立法法进行了修改,我们的环保法进行了修改,我们的政府采购法、气象法也都在修改之中。我们可以看到,从现象上看,我们的改革,我们的全面深化改革和全面推进依法治国可以说是齐头并进。

那我们就要分析一下,为什么我们在这么一个时点上提出立法先行来引领改革发展,它的背景是什么?我认为它的背景有两个,第一个背景是社会主义法治体系已经建成,在改革初期法律法规很少,自下而上“摸着石头过河”基本上摸着着,因为水不深,但是到了社会主义法治体制建设的时候,那么继续“摸着石头过河”就很难做到了,因此我们就提出要自上而下的“顶层设计”。

在这个背景当中,实际上我们可以看到,我们的立法和改革之间的关系三个阶段。第一个阶段是在改革初期的一个基本思路是先改革,再立法。先改革再来立法固定,是这么一个模式。因为当时的法律规范非常少,很多地方都是可以先行先试的。

第二个阶段是对外开放,招商引资的阶段。那么这个时候为了适应经济改革的需要,就需要很多立法。比如说一些涉外的立法,涉外合同法,合作经营企业法等等,这样一些涉外的立法。到了第三个阶段就是尊重法律体系自身规律和需要立法。比如说环境保护领域里面的立法,再比如说社会保障里面的立法,它就是要尊重整个法律体系的自身发展的规律,和法治逻辑的需要来立法。有这么三个阶段,这是第一个背景。我们的法治体系,社会主义法制体系已经建成。在这个时候,就不能够继续“摸着石头过河”,而是要进行立法的顶层设计,先立法再改革。

第二个背景是我们的改革已经进入深水区。进入到深水区的改革,它是牵一发而动全身,比如说行政执法体制改革,现在我们有一个执法叫做综合执法。

比如说在执法部门当中对于食品药品的监管,有这么几个部门,包括工商局、质监局、食品药品监督管理局都有执法权。我们现在提倡综合执法,要进行三合一的改革,把这三个部门合二为一,那么成立一个统一的市场监管局,但是问题就来了,首先是编制问题,因为工商局,它是公务员编制。食品药品监督管理局又是事业单位编制,那么三合以后,到底是什么编制,是公务员编制还是事业单位编制。如果说都采取事业单位编制,那么工商局的工作人员肯定是不干了,干脆调到其他的部门去。如果都采取行政编制,那当然食品药品监督管理局很高兴,事业编制都愿意转成行政编制,但是制度不允许,这是一个问题。

另外一个更加细节的问题,比如说着装统一的问题,制服统一的问题。三个部门有三套制服,我们在三合一以后,到底是穿着工商局的制服执法,还是质监局,还是食品药品监督管理局制服执法,这还是一个问题。如果要统一制服的话,这又牵扯到一笔很大的费用。

再如司法体制改革,大家知道现在司法体制改革的重中之重,包括很多城市做了试点,就是员额制改革。法官,助理法官,司法管理人员都要继续定编定岗。那么这种员额制改革牵扯到人的问题,是一个最难解决的问题。所以说我们的改革已经进入到深水区,如果继续依靠头痛治头,脚痛治脚的办法来进行。通过权宜之计已经不能解决问题,所以说基于这么两个原因,一个是我们的改革进入到深水区,另外一个社会主义法律的体系的建成,在这么一个时代背景下,我们就必须要强调通过立法来引领改革。

第二个问题我们来看一看,立法对改革有怎么样的作用,我们分为四个作用:

1)先导作用,所谓的先导作用就是指我们的改革举措必须于法有据,也就是先有法,后有改革,第二是授权改革。比如说我们的司法体制改革,前几次司法体制改革都是没有法律依据的,都是先行先试再说。我们这一次的司法体制改革,就是通过立法的方式授权司法体制这种改革。这是第一个作用叫做先导作用。

2)规范作用,因为改革它实际上并不完全是个褒义词,它有可能朝错误的方向改,也有可能出现乱改,为了防止改革出现方向性、原则性的错误,我们保障社会生活的稳定性和规范性,那么我们必须通过立法来规范改革,从而保障整个改革能够有序进行。这是法治包括立法对改革的第二个作用叫做规范作用。

3)调整作用,所谓的调整作用,实际上指的是利益调整作用。那么改革是利益的调整,实际上经济学家说的更加的直接,他们的说法就是做加法还是做减法,在我们国家在七十年代末和八十年代初的改革当中,我们说基本上是所有的阶层都受益,没有一个阶层的利益受损,比如说当时农村联产承包制的改革,农民通过家庭联产承包制的改革,他的收入增加了,国家的各种税费的收入也增加了,皆大欢喜。所有的阶层的利益都在增长,没有一个阶层因为改革而利益受损,那么这个时候改革非常容易推进。所以说八十年代的改革,它的推进是非常的顺畅。那么到这阶段,所以阶层的利益改革已经很难见到了。那么通过改革,可能是有的阶级利益会增长,有了阶层它的利益会受到损害。那么在这种情况下,就一个做加法和做减法的问题。对有的阶层是做加法,当然很高兴,他希望推进改革。那么对有的阶层是做减法,那就会遇到他们的强烈的抵制。

比如说关于央企和国企薪金下调的问题。大家知道一些央企和国企,比如说两种油,比如说国有银行,他们的高管收入非常高,超过社会平均收入的很多倍,所以在这种情况下,通过改革来进行他们的薪金的下调。但是这里又产生了很多的问题,比如说一个国有企业的董事长,他原来每年收入年薪是80万,现在一下子把他降到50万,现在50万,问题来了,因为他是一个国企的董事长,这个董事长多半是公务员任命过来的,所以他没办法,因为他是公务员,通过国家规定让他薪金下降,他没有办法。但是他手下,比如说国有企业的总经理,这个老大的薪金下降了,这个老二下不下降?这个老二不是公务员,他可能就是一个商人,他就是一个企业的高管,那么这个时候他的薪金下不下调。比如他的年收入是70万,如果他不下调的话,他的收入比他老大的收入还高。如果老大、老二都下调了,那么一般的员工的收入调不调。这就牵扯到利益调整的问题,对一些利益阶层这个改革的阻力可能就非常大。你就不能通过一时兴起,一个决定来解决问题。你就必须要通过立法的手段来调整利益关系,重新调整实现利益再分配。

 

4)保障作用:保障作用具体来说又包括两个方面,第一是对改革的成果的保障,改革的成果必须要通过立法加以固化,比如说公务员改革。我们在改革开放之后进行了很多次的公务员改革,但是大家知道改革的成果,没有通过立法把它固话,至少可以保障公务员改革精简入园,精简一次就会反弹,精简一次又会出现膨胀,结果是越精简越膨胀,出现了一个恶性循环。问题就是没有通过立法的方式把这些改革的成果把它固定下来。

第二个保障作用是改革者权利的保障,因为改革是有风险的。如果对改革者的权利对他们的利益没有得到保障的话,那么他们也会失去改革的动力,所以我们说立法先行,才能够保障改革既有序,又有活力。

这是我们讲的立法对改革的作用,主要体现在四个方面。第一个是先导作用,第二个规范作用,第三个是调整作用,第四个是保障作用。我们在改革开放之初,我们更加强调立法对改革的保障作用,但是在现阶段,我们为了全面推进,全面深化改革,我们就要更加强调立法对改革的先导作用,要做到重大改革举措立法有据,现有立法后有改革。立法是建设法治中国的前提和重要条件。《决定》在部署全面推进依法治国时,提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的基本要求,立法为先的重要性由此可见一斑。

《决定》在阐释依法治国总目标时,要求建设国家法治体系的五大体系:“第一个是形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,这五大体系。”

尽管说在中国,我们的社会主义法律体系已经形成,在经济社会各个方面都实现有法可依,并非易事。习近平总书记在《决定》中指出,实践发展永无止境,立法工作也永无止境,完善中国特色社会主义法律体系任务很重。当前在经济领域,社会管理领域以及文化领域的仍然存在着不少立法空白,仍然存在着无法可依,有法难依,违法难就的问题。那么很重要的原因就是现行的法律规范过于粗糙,过于原则,缺乏可操作性。这是第一个方面。我们要强调立法对改革的先导作用,做到重大改革举措有法有据。

(二)着力增强立法的针对性、及时性、系统性

第二个方面的解读就是着力增强立法的针对性、及时性、系统性。立法的针对性、及时性、系统性是实现改革决策与立法决策相结合的必然要求。

一是立法的针对性。无论是立法选项还是具体的制度设计,都要以问题为导向,立足于解决改革创新遇到的或者人民群众反映强烈的需要法律解决的问题。要提倡精细化立法,避免“大而全”的形式化倾向,做到能具体尽量具体,能明确尽量明确,并且情况发生变化时再及时补充、修改和解释,切实增强法律的可执行性和可操作性。

二是立法的及时性。立法机关要根据中央或者当地党委的总体布局和工作部署,跟进改革决策过程,发现立法需求及时推进相关法律法规的立改废,保证改革措施的合法性和有效性。

三是立法的系统性。而立法机关要全面掌握改革的总体部署和具体安排,全面梳理现有法律法规,统筹考虑制定、修改、废止、解释等各种立法形式,科学编制立法规划和计划;同时要注意法律法规内部结构的系统性、协调性,注重法律法规之间的配套、协调、有序,维护法律体系的和谐统一。比如说为依法推进行政审批制度改革,国务院一揽子修改证券公司监督管理条例等21部行政法规;并且及时开展部门规章专项审查,梳理出取消和下放行政审批涉及的现行部门规章180。部署开展对有碍公平竞争,不利于民间资本有效进入金融、能源、铁路、电信等领域的行政法规、部门规章及规范性文件进行清理;并且含有地区封锁内容的现行规定,对476件规章和规范性文件作出处理,这些处理对法规性文件的处理充分发挥了市场配置资源的决定性作用,从而推动建立公平竞争的市场法治环境。这就是为了实现简政放权这么一个目标。我们对现行的法律规范体系进行了一个清理,把一些不利于公平竞争的一些规范,我们把它废除或者修改。

社会在发展,情况在变化。一些法律法规在解决现实问题方面显得力不从心,这就需要及时调整,一些领域亟待制订完善法律规范,填补“真空地带”。因此立法工作要坚持改革创新,要反映出改革的精神与勇气。具体来说在这个过程,我们在立法工作取得了这么些成效。

首先是修改预算法、安全生产法、公司法、海关法等,并且一揽子打包修改保险法、证券法、注册会计师法、政府采购法、气象法,修订立法法,通过关于刑法、刑事诉讼法有关规定的法律解释、对民事诉讼法、行政诉讼法进行了修订、行政诉讼法的修订,立法涉及领域更加广泛,推动社会主义法律体系逐渐的趋向完善。

第二个方面是关于废止有关劳动教养法律规定的决定,关于调整完善生育政策的决议,关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作,关于设立知识产权法院,设立环境资源法院法庭的一些规定,关于在广东、天津、福建新设自由贸易试验区以及上海自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定;一揽子修改公司登记管理条例等8部行政法规、废止中外合资经营企业合营各方出资的若干规定等2部行政法规,制定企业信息公示暂行条例、不动产登记暂行条例。立法与重点领域改革结合更为紧密,而且为推进相关领域改革提供法律依据和支持。这是有关废止一些不适合社会发展和时代需要的法律法规。

另外一个方面是审议食品安全法修订草案,保障百姓餐桌和老百姓的舌尖更加安全;对刑事诉讼法、行政诉讼法进行了修改,破解“民告官”立案难、审理难、执行难的问题;刑法修正案(九)草案有效增加“不敢腐”的法律震慑;也制定社会救助暂行办法、南水北调工程供用水管理条例,修订医疗器械监督管理条例,从而保障公众身体健康和生命财产安全。从这些方面可以看到立法更加体现以人为本,更加注重反映民生诉求、回应社会关切。

(三)不断推进科学立法、民主立法,以高质量的立法引领建设法治中国

第三个方面是不断推进科学立法、民主立法,以高质量的立法引领建设法治中国。立法的重要性大家都很清楚,然而如果立法的质量不高,立法对全面推进依法治国的重要性将大打折扣。我国推进依法治国所面临的主要问题之一,正是如何提高立法质量问题。

我国立法中存在的主要问题在于,立法过多地体现部门利益和地方利益。因为我们长期习惯于依靠政策来治理经济、社会事务,谁掌握政策权限,谁就有更大的支配裁量权,这就无形中强化了立法中的部门利益和地方利益。比如许多部门通过立法的形式,随意设置审批、特别许可和收费等规定,将部门甚至一个处室的利益内含其中。

中国法律的形成过程一般是:部门相应的职能部门,比如说环保部的政策法规来起草,部门起草以后进行程序化的讨论研究,然后交由国务院法制办审查,并与其他相关部门协商,最后再交人大审议,审议的主体有从本部门退居人大的领导,也有本部门的人大代表。这就使得很多通过的法律在很大程度上保留和保护了部门权力和部门利益,加之立法宜粗不宜细原则下,很多立法不具有可操作性过于原则,这也为部门随意解释和随意的制定实施的细则留下了空间。由相关部门制定实施细则或者实施法规,更是充满偏向本部门利益和权力的细化和解释。这是第一个方面的问题,存在一个立法的部门利益化的问题。

第二个问题是部门立法当中过多体现本地方的利益。由于立法透明度不高,公众参与不够,上级立法监督滞后与软弱,导致了地方和中央立法权限不清,为地方自行立法谋取地方利益创造了客观条件。并且通过地方立法滥设行政许可、实现行业垄断等现象也是屡见不鲜,比如说湖北曾经通过地方立法规定,在湖北的出租车只能使用,在湖北的第二汽车制造厂生产的轿车,不影响外地的轿车进入湖北的市场。这些规定就破坏了法制统一,影响了中央权威,并且阻碍了统一市场经济的形成与发展。

第三个问题是民众参与立法的程序制度还非常的不完善。虽然新《立法法》第三十六条规定立法应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。法律案有关问题专业性较强,需要进行可行性评价的,应当召开论证会、听证会,听取有关专家、部门和全国人民代表大会代表等方面的意见。

应该说立法法在公众的参与当中有一些比较明确的规定。但是在实际操作当中,由于缺少相应的实际去涉及,上述规定在法律法规制定中形同虚设。在一些行政法规、规章的起草、审查过程中,广泛提取意见不够,特别是提取基层群众、相关部门和有关专家、学者的意见不够。在很大程度上因为召开座谈会、听证会、讨论会的决定权还是在于行政法规或规章的起草机构。它邀请去的人大家也心知肚明,会照着这些起草单位他们的意识去听证或者论证。另外一个问题是立法公开程度不够,还没有形成完善规范的立法公开制度。

第四个问题是立法成本太高,并且缺乏成本收益分析方法。有一部法律法规起草时,起草小组成员可以说是走遍各地搞调研,转了国内转国外,导致立法成本不断加大,但是立法效果和立法质量却没有提高。另外一个就是听证会也会支出很多的费用。行政各地的听证会少则支出几千块钱,多则支出几十万。新《立法法》第三十九条规定 拟通过的法律案,应该在法律委员会提出审议结果报告前,常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。这周评估制度实际上就要进行一个成本收益的问题,这也是我们以往立法当中比较欠缺的一点。

第五个方面是缺乏完善的立法监督制度。行政法规、规章违反上位法含有一定的审查程序,通过人大常委会的审查。但是如果全国人大或全国人大常委会制定的法律违反宪法,应由哪一个机关依据何种程序进行审查,这个在立法法上没有规定。

所以说提高立法质量的关键和根本途径在于科学立法和民主立法。科学立法也就是说要求立法理念、立法内容和立法技术应符合科学性。习近平总书记在关于《决定》的说明中指出:“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律,民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。”

《决定》在阐释“深入推进科学立法、民主立法”问题时指出,“完善立法项目征集和论证制度”,“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式”,“探索委托第三方起草法律法规草案”。

在这方面,广东省人大常委会近年来进行了有益的实践和探索。20137月,广东省人大常委会制定了立法公开、立法听证、立法评估、立法咨询专家等制度,形成了一套常态化、制度化、规范化的科学立法、民主立法的工作机制。

20147月,省人大常委会又会同省法学会等单位合作组建了4个广东省社会参与立法和立法后评估中心,探索建立“人大主导、对方参与”的立法机制,使法规的制定具有更加广泛的群众基础,从而有效提升了广东地方立法的水平和质量。

推进科学立法、民主立法,从立法的工作层面上看,重点是把好五个关口,健全三大机制,所谓把好五个关口:

一是立项关。科学立项是发挥好立法推动作用的前提。要积极推进法律法规立项的论证工作,准确把握重点立法建议项目的必要性、迫切性、可行性等,并且根据保证重点、急需先立、需要与可能相结合的原则,来科学确定立法项目,切实保障有限的立法资源更好地满足改革发展的需要。

要深化立项研究论证制度,重要法律法规项目实行课题化研究,必要时委托论证,实现好中选优、优中选精,提高立法的针对性、时效性。

二是起草关。起草法律法规草案是发挥立法引领和推动作用的基础。要进一步改进法律法规起草模式,全面实施立法机关、实施机关和专家学者、人大代表共同参加的法律法规草案起草小组制度,试行法律法规草案委托起草制度。人大要加大介入力度,提前了解和督促法律法规起草工作。重要法律法规草案可由人大有关委员会直接组织起草。

三是调研关。调查研究是立法的必经环节,也是提高立法质量的关键环节。要进一步改进立法调研方式方法,增强调研的实效。要根据立法项目的特点和需要来确定立法调研的形式、要把调研对象和内容放在改革的关键问题和人民群众关注的热点问题以及社会各方面有重大分歧的问题上。

四是审议关。人大常委会审议是立法的最后一关。要根据法律法规草案的重要程度、社会关注度、审议意见分歧情况等情况,增加隔次审议和三审制度的运用,试行审议辩论制度。

五是技术关。立法技术规范是立法的质量保障。要建立统一的立法技术规范,改进法律法规文本体例和结构形式,避免“大而全”的形式化倾向,追求立法的精细化,从而提高立法的针对性、可操作性,增强法律法规的可执行性。这是把好五关。

另外一个方面是健全三大机制。第一个机制是依靠社会力量的机制。要发挥立法在改革创新中的引领和推动作用,对立法调整的社会关系的准确化、精细化和科学化提出了更高的要求。这个任务仅靠现有的立法工作机构和专业的立法队伍是无法完全胜任的,必须借助包括各个领域的科研机构、中介机构及其专业人才的社会力量来协助完成。

要在现有立法专家库基础上,新建专家与社会参与立法数据库;要建立科学、可行的委托起草制度,引进竞争机制确定受托方,实行多方案比较制度,鼓励专家与实际工作者结合;改进专家论证会方式,精选论证题目,明确专家责任,提高论证实效;要完善书面征询专家意见制度,建立立法工作购买服务制度。

第二个方面是社会公众参与机制。民主立法既是立法目标也是立法方法。只有加强民主立法,集中民意、汇聚民智、凝聚共识,才能更好地发挥立法的引领和推动作用。实行民主立法,从方式上来看,主要是拓宽公众参与立法渠道,提升公众参与立法质量和实效。要完善立法听证会、座谈会、公开征求意见制度,增强实效。要建立立法基层联系制度,更使地方立法和地方政策更加“接地气”。

第三是发挥人大代表作用机制。人大代表是国家权力机关的组成人员。立法工作充分发挥人大代表作用是人民代表大会制度的必然要求。同时,人大代表直接来自于人民群众,是党和政府与人民群众之间的桥梁,是各个行业、各个领域的精英代表,发挥好人大代表的作用,也是科学立法和民主立法的重要渠道,有利于提高立法质量,更好地发挥立法的引领和推动作用。

全面倾听民意,充分吸纳民智。是民主立法的必要要求。最近几年,我们在环境保护法修订草案过程中、广告法修订草案中,那么一批法律草案二审稿多次向社会公布征求意见。从而使得公民有序参与、表达利益诉求,这些渠道应该说在不断拓宽,这在很大程度上极大激发了民众的参政热情和民主意识。

从注重立法的数量、速度转变为更加注重立法的质量;从注重经济领域转变为注重为社会、文化等各领域齐头并进;从注重保障行政权的行使,转变为重视规范行政权力,保障公民、法人和其他组织的合法权益,应该说我国立法工作已经进入重要改革期和转型期,为全面深化改革筑牢法治轨道,提供更有力的法治支撑。这是第三个方面。

(四)发挥人大及其常委会在立法中的主导作用

第四个方面我们解读一下,发挥人大及其常委会在立法中的主导作用。人大及其常委会是我国主要的立法机关。发挥人大及其常委会在立法中的主导作用,应该是全面推进依法治国的其中应有之义。

要发挥人大及其常委会在立法中的主导作用,就必须把握立法过程的主导权。人大主导权体现在法律法规立项、起草、调研、修改、审议的全过程。要加强立项工作的统筹协调力度,优先安排事关全局、顺应群众诉求的立法项目。要完善提前介入制度,对由政府负责牵头起草的法律法规草案,人大相关委员会应提前参与、指导起草工作,及时掌握起草进展及重大问题。

对于法律关系比较复杂、分歧意见较大的法律法规草案要勇于并善于在矛盾的焦点上划“杠杠”,要确保制度设计科学合理,确保法律法规及时出台。

立法应该说是一项政治性、专业性都很强的工作。发挥立法在全面深化改革中的引领和推动作用,对立法工作者的政治素质、社会实践经验、专业理论基础提出了很高的要求。各级党委和立法机关应当积极落实中央提出的要求,研究提出立法专业人才培养规划,努力打造一支高素质的立法干部队伍。

党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出要全面推进依法治国,它的“总目标是建设中国特色社会主义法治体系”。这一点,我们就要首先强调发挥人大在立法当中的主导作用,这是第四个方面。

(五)努力实现改革决策和立法决策相结合

第五个方面是努力实现改革决策和立法决策相结合。习近平总书记明确要求,要坚持重大改革于法有据,立法主动适应改革发展需要。注重运用法治思维和法治方式来推进改革,实现立法和改革决策相衔接。

运用法治思维和法治方式推进全面深化改革,必然要求改革决策和立法决策相结合。由于我们国家和社会事务很多方面还处于发展过程中,没有现成经验和模式可以直接套用,改革与立法难以实现完全同步,但至少应当做到两者相结合。

所谓改革决策和立法决策相结合,包括三层意思,一是谋划改革决策时,要充分的考虑到改革与法的关系;二是在立法的时候,要考虑改革的适应性的问题,为改革提供法律依据或者可供试验、试点的空间;第三是改革决策与立法决策能够同步的一定要做到同步,无法同步的也要做到不违反现有法律法规。

改革决策和立法决策相结合,对改革决策机关和立法机关提出了更高要求,也就是,谋划改革措施的决策者要增强法治意识,培养用法治思维思考问题、解决问题的习惯和能力,并且主动提出制定或修改、废止法律法规的意见和建议;立法机关和立法工作者要注意关注和掌握国家和当地改革创新总体思路和部署,对现有法律法规的适应性要研究论证,并且根据需要适时启动相关法律法规的制定、修改和废止程序。

改革决策与立法决策相结合,还必须统筹考虑改革决策工作和立法工作。要使改革与立法相互适应,达到最佳效果。实现改革决策与立法决策相结合,实际上它为未来的改革的探索留下了很大的空间。十八届三中全会上,选择“全面深化改革”这个术语来描述施政目标。如何处理好改革与秩序、现实与规范之间的紧张关系,应该说依然是一个非常棘手的问题。在改革开放的初期,我们的法律体系并不完善,加之采取“摸着石头过河”的发展战略,所以说人们对于改革的合法性问题并不是特别敏感。

我记得在八十年代,有一个叫骆锦星房地产公司总经理,他认为在1988年通过拍卖竞得深圳市第一块土地使用权,“是触动《宪法》和《土地法》的大事,因为当时宪法对土地买卖是明文禁止的,买卖出租土地不仅犯法,有可能触犯刑法是要坐牢的”。但是事实上,他并没有被关进大牢,反倒是全国人大和全国人大常委会迅速修改了宪法和土地管理法的相关规定。

深圳市在1988年的这次土地使用权拍卖,确实推动了中国城市土地制度的改革,影响和改变了中国后来的城市化和社会发展进程,但这种改革它是以损害宪法和法律的权威性来推动的,应该说开了一个不好的先例。今天许多中国人认为,中国的改革开放史就是一部违法史,不突破现行宪法和相关的规范就不能推动改革。

如果说在改革的初期,这种认识还情有可原,毕竟一切都处在重建阶段,法律规范很少,不能够要求太高。但当历史的车轮走进新世纪以后,再持有这种观点就难以为继了。这不仅是因为我们的法律体系日益严密和完善,立法权限和规则也已经基本确立,特别早2000年《立法法》的颁布以后,违法改革会损害到法律的权威性和法律秩序的统一性,更会让民众、基层工作部门和司法系统无所适从。那么,在这种新的历史条件下,应当如何处理改革与秩序,现实与规范之间的关系呢?应该说近年以来,中国的立法者探索出了一种新的法律发展模式,就是通过暂停实施部分法律条款的方法来支持那些具有探索性质的改革措施。

比如说,在2012年年底,全国人大常委会授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批,同意广东省暂停实施《海关法》、《城乡规划法》等25部法律的部分条款。20138月,全国人大常委会又授权国务院在上海自贸区内暂时停止实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等3部法律。三年后,实践证明可行的,修改完善相关法律;实践证明不宜调整的,则恢复施行原有法律。

新《立法法》,就是2015年修订的《立法法》。显然也持有相同的观点。强调要“按照凡属重大改革都要于法有据的要求”,“发挥立法的引领和推动作用”,并且规定“全国人大及其常委会可以根据改革发展需要作出决定,就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”。这种将立法实践中发展出来的有益创举加以总结和提炼,是非常必要的。这一种立法体例的创新是很明显的,侧重于解决地方在改革过程中先行先试的合法性问题。

然而当下中国的全面深化改革所要面对的合法性难题,不仅仅来自地方实验,还可能来自某些波及全国的一些特殊领域。比如说以目前正在开展的不动产统一登记改革为例。依照国务院办公厅在2013328日发布的《关于实施<国务院机构改革和职能转变方案>任务分工的通知》,“国土资源部、住建部要会同法制办、国家税务总局等有关部门负责建立不动产统一登记制度,并且在20146月底出台《不动产统一登记条例》”。也就是说国务院相关部门会同出台了一部《不动产统一登记条例》。

但是依照《物权法》第六条关于不动产的设立、变更、转让和消灭。应当依照法律登记的规定,那么《物权法》的规定,必须由全国人大或者常委会制定法律来明确规定。除此之外,任何人不得创设法律所不承认的新的类型,如果根据《物权法》第五条,不动产的统一登记条例就不能要求不动产登记机关将草原使用权、养殖权、林地使用权与土地承包经营权等本质相同的权利统一登记为“农业用地使用权”,也不能要求将宅基地使用权、国有建设用地使用权和集体建设用地使用权统一登记为“建设用地使用权”,否则不但会违背《物权法》的上述规定,而且会违背《立法法》关于“法律的效力高于行政法规”的规定,这里就是比较典型的国务院的行政法规与全国人大制定的法律相冲突的问题。

但是问题在于,如果《不动产统一登记条例》不对目前散乱在各个部门法中的相互独立、相互分割的不动产权利名称和权利体系进行“格式化”的话,那就无法实现建立不动产统一登记制度,就没办法实现这么一个重大的改革目标。怎么办,当改革和我们的立法,和我们的法治发生冲突的情况下,怎么办。

如何确保《不动产统一登记条例》在合宪合法的基础上实现上述目标呢?那么有学者提出,要确保不动产登记条例顺利出台,首先要对阻碍统一登记的法律条文进行“立改废”。但是如果我们认真查阅相关法律的话,就会发现这种建议,当然出发点很好,但是在实践中很难操作,因为这需要对《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《海域使用管理法》、《渔业法》等法律进行一揽子修改和完善,工作量之大,没有数年的调研论证和立法讨论恐怕是难以完成。所以说目前的这种做法是一种折中。既不符合不动产统一登记制度建立的初衷,也不利于未来不动产统一登记制度的实施。它不过是将散乱的不动产权利体系作为“不良资产”留给了后人罢了。

当然,也不能将全部责任都推卸到国土部和国务院法制办的头上。从上面的分析来看,即便是目前公布的立法法,也并没有给他们提供请求暂停实施相关冲突法律条款的一些渠道,而且《不动产统一登记条例》目前所面临的困境不只是一个特例,在全面深化改革的背景下,这种问题可能会接连不断发生。因此,立法者要做到未雨绸缪,要做到顶层设计,要系统地看待相关问题,不能够就事论事式地修改法律。

既然我们已经决意要进行全面深化改革,要推动“改革再出发”,而且我们已经探索出了一条新的法律发展道路,那么就应当将这种宝贵的经验加以总结和提升,并以更加开放的心态和更大的理论勇气来看待宪法和法律的发展。唯有如此,强化立法与决策的法治思维,我们才能不辜负这个伟大的变革时代。