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我国立法与决策的法治思维运用(上)

浏览次数:384      日期:2017-11-10

我国立法与决策的法治思维运用(上)

庄汉

武汉大学法学院副教授、博士

大家好,我今天报告的题目是立法与决策的法治思维运用。北宋著名的政治家王安石曾经说过,“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”可见中国的古人已经洞察到立法在一个国家的治国理政中有非常重要的意义。

一、法治与法治思维

(一)什么是“法治”

第一个问题我们首先来看一下什么是法治与法治思维,什么是“法治”在英文中的表述“the Rule of law”和“the Rule by law”的区别是非常明显的,这是老话了。“法治”是不是指,或者我们说是导致,它只能翻译为“依法而治”和“用法律来治理社会”。也就是“通过法律的统治”,这不是真正意义上的法治。

只有法治,三点水的治,它指的是基于法律的统治和法律之下的人人平等,这一个才是我们理解的法治和法治社会。那么法治、刀治、水治,在中文中发音是相同了,但是在这儿有重大区别,这个区别就在于,即用法律进行统治,内含着法律是政府进行社会统治和控制的一个工具。而不是法律之下的人人平等。

但是在1977年,当代著名法学家拉兹提出了“法治”的八个元素。第一条,“新制定的法律不应该有回溯性”,这个很重要,几乎所有法学家讨论法治时都会提到这一点,这也是现代社会法律制度的一个总则。

第二条,“法律应该是稳定地,不能够早令夕改,使人们无所适从。”法律本身应该是一个尺子,一把钢尺子。如果这个尺子像个弹簧,像个橡皮筋,整天修、整天变,那就坏了。整天修法那就完了,法律就修得就没有权威了。大家知道,从法国大革命后1791年宪法,也就是雅各宾派的宪法,是法国现代第一个宪法,然后是拿破仑宪法。在法国大革命以后,法国的政体不断变换,不断改朝换代,共和、帝制,帝制,再到共和,换来换去,每换一次就修个宪法,到1958年第五共和国宪法,法国宪法大修已经是17次了,小修已经不计其数,就连1958年宪法,也修改多次了。宪法修来修去,最后的问题就是修得宪法就没权威了。

英国是一个没有宪法的宪政国家,但是它有一些宪法性的法律,并且它的每一个都有其法律效力。从1215年的《大宪章》开始,大家知道今年是英国《大宪章》通过的八百周年的纪念,纪念的一年整整是八百周年。到1689年的《权利法案》,到现在应该说仍然有它法律效应。

《美国宪法》1787年制定,到1992年有27个修正案,但是宪法本身的架构没变,到现在还是有着法律效力。这就说明,法律不能不能像橡皮筋一样,一拉就长,一松就短,随意修,这样就没法律效力了。

关于法治的第三条理论是,“制定法律应该有明确的规则和程序”,你制定法律要有一定的立法规则,比如说在我们国家今年就刚刚修订了《立法法》。《立法法》就是关于制定规则和程序的一部法律。

第四条,“司法机构的独立性必须得到保证。”在西方国家看来,没有司法的独立就没有法治,在我们的国家,虽然在我们的法治思维和法治理念当中,没有谈司法独立,但是我们一直在谈审判独立。也就是人民法院和人民检察院在审理案件的时候,不受任何国家机关、社会团体和个人的干涉。

第五条,“天赋公正原则应该得到遵守,特别是公正庭审的这个权利”,这一点非常重要。我们国家在薄熙来案中就体现了公开审判、公正审判的这么一个原则。

第六条,“违宪审查。”大家知道,我们讲到要依法治国,要必须对违宪行为进行司法审查、追究。现在有很多学者支持在人大成立宪法审查委员会。违宪审查机构,包括地方政府,国务院也好,你制定每一个条例,如果跟宪法有冲突,是违宪的话,宪法审查委员会可以说这条是违宪,你这个法律不能通过。

韩国1996年成立了宪法法院,专门接受违宪诉讼和违宪审查。违宪审查是未来法治建设的一个关键一招。

第七条,“每个人都可以使用法院,没有人使用法院的权利可以被拒绝。”这一天实际上是指出了每一个公民都有接近法院,接近正义的权利。

第八条,“执法和预防犯罪的机构不应当允许枉法。”这是拉兹提出法治的八个要素。

法治这个概念,在《牛津法律大字典》中是这么定义的:“法治”(the Rule of Law)被看成是“一个无比重要的、但未曾被定义、也不能被随便定义的概念,它意指所有的权威机构,包括立法、行政、司法及其其他机构都要服从某些原则。这些原则在任何法律制度中,对个人权利和团体各种权利和自由的正当保护;以及法律面前人人平等。法治不是强调政府要实施法律和维护秩序,而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律,重新制定适应期本身利益的法律”。

《牛津法律大字典》最后特别讲到,法治“不是强调政府要维护和实施法律秩序,而是说政府本身要服从法律制度,政府本身要服从法律,你也不能随便制订法律来维持秩序。

严格来说,制订法律是人民的事情,是人民在宪法下的事情,这是一个非常重要的原则。在我们的明朝朱元璋时代,皇帝可以事后制订法律来惩戒之前的行为。这显然就是法律完全变成统治者维护其意志的一个工具了,这不叫我们现代意义上的“法治”。

另外值得注意的是,当代英国最著名大法官汤姆•宾汉姆在2006年出版的《法治》一书中,将法治的构成要素分解为“八项具体原则”:(1)法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测;(2)法律权利义务的问题,一般应通过适用法律而解决,而非通过行使自由裁量权;(3)国家法律应平等地适用于所有人,除非客观差别证明区别对待的合理性;(4)政府官员行使被赋予的权力,必须诚信、公正,并且只为赋权之目的,不能不当行使,不能超越权力的界限;

5)法律必须提供充分的基本人权保护;(6)必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制,且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用、或者过度迟延;(7)国家提供的裁判程序是公正的;(8)法治要求国家遵守其在国际法中的义务,如同遵守国内法一样。这是第一个问题,什么是法治。

(二)什么是“法治思维”

下一个问题,什么叫做 “法治思维”。中国共产党十一届三中全会就提出的十六字方针,也就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这个论断无疑是关于“法制思维”的一个经典的表述。中共十八大报告提出:“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”这么一个新十六字方针,新十六字方针是旧版的十六字方针的升级版。它是新的历史时期关于“法治思维”的一个新的经典表述。

我们讲的法治思维是基于法治的固有特性和对法治的信念,来认识事物、判断是非、解决问题的一种思维方式。从国家工作人员的角度看,法治固有的取向是:权力来源于法律,权力受制于法律,权力与责任相统一,权力要尊重权利。第一个权利是right,第二个权力是power,权力要尊重权利。一般来说,法治思维具有以下五个特点:

第一个特点法治思维是规则思维。规则是一种行为规范,具有确定性、可预期、可执行等特点,它是人们对事物理性期待的体现。规则思维意味着人们的行为后果是可预期的;规则的确定性、可预期是可兑现的。

作为规则思维,法治思维有两个基本特性:第一普遍性优于特殊性。法律是普遍的行为规范,其规定的关系模式具有普遍性,即使适用规则眼前会产生不尽如人意的结果,但是也不能以需要解决问题的特殊性排斥规则的普遍性,更不能以下不为例为借口突破规则。否则,就会破坏人们的行为预期,社会就会走向无序。

规则思维的第二点是要恪守非人格化权威。法治作为规则之治,它是一种非人格化的治理。在我们的文化中,一向比较崇尚人格化权威,对诸如规则这样的非人格化权威,有时也要尽量转化为人格化权威,才能被接受、遵从。比如红灯停、绿灯行,是一种非人格化的权威和制约,但如果没有执法人员在场,这一规则往往就形同虚设,形成独特的“中国式过马路”现象。

第二法治思维是权利义务思维。权利和义务是法律关系的关键要素,是判断是非对错的标准。法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题,通过权利和义务的运行,实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚等功能。

法治思维以界定、分析权利义务为主线。那么在权力问题上,凡是法律所不禁止的便要推定是公民的权利。而在权力问题上,凡法律未明确授权的,都应推定为不得行使。法治思维中,还有一些特定的推定内容,比如说无罪推定原则、负面清单制度等。这些推定表明公权力的有限性。

第三点法治思维还是一种程序性思维。程序的基本含义:第一是任何人不能做自己的法官。二是同等情况同等对待、同等关注。三是权力在阳光下运行,在监督中运行。四是执法司法者不能从当事人那里牟利,否则会出现偏私。程序的本质是一种形式合理性,它是一种可实践的理性。它意味着对人情、关系、偏见、恣意等等的排除。

程序性思维首先体现为机会的平等,机会的平等首先是起点的公平和过程的公平,这符合人们的普遍理性。先来先得,或者通过抓阄来决定胜负,都是机会公平的经典例子。法治思维不止要考虑实体上的思维对错,更要确定一套开放、公平、透明的程序规则。

中立公正是程序思维的第二个要求,有一个古罗马皇帝康德茂喜欢决斗,并且从未输过。道理很简单,格斗规则由他制定:凡他上场必手执利刃,而对方只能按他要求或持木质工具或徒手。这种既当运动员又当裁判员的方式,就违背了程序中立公正原则。程序中立公正

第三个方面体现在权力救济,任何一个人的权力受到侵害,都应通过平等机会和公正程序得到救济。权利救济渠道是社会关系修复的主渠道,对维护社会秩序意义重大。

法治思维的第四小点,法治思维是利益权衡思维。法治作为定分止争,它的突出特征在于对各种价值和正当利益的合理平衡,因而法治思维必然体现着权衡利弊、兼顾各方面的利益。它所要求的是,看问题、作决策,要依法处理好当前和长远、局部和全局、个别和一般利益的关系,尽可能把事情考虑得更周全,把方案设计得更加缜密,努力把负面影响消化掉,不能为了解决一个问题,而导致引发新问题;为了出台一个政策,不管会不会引起负面效应。

法治思维的第五小点是,法治思维是建设性思维。建设性思维以建设社会、修复被损害的社会关系为目的。从人类社会发展历史来看,法治作为治国理政方式,从来都是建设性而不是破坏性的。

二、立法与决策法治思维的理想与现实

我们在弄清楚什么是法治,和什么叫做法治思维之后,我们来看一看第二个问题,立法与决策法治思维的理想与现实。在第二个部分当中,我们要看一看我们的法治思维在立法和决策的贯彻当中,它的目标和理想和现实的落差在哪里?毫无疑问,统治当代中国的主要是立法,即各级各类国家机关所制定的各种规范性文件。2011年两会期间,上一届人大委员长吴邦国同志曾经宣布到2010年中国特色社会主义法律体系已经形成,我国以240多部法律、700多部行政法规、8600多部地方性法规以及2万多部部门和地方政府规章为框架,构建了中国特色社会主义法律体系。在一个王土丛林,各个地方千差万别的大国,又逢社会急速变迁的时代,规则的协调统一、制度的革故鼎新都不得不依赖国家机关的立法。而如何保障不同层级、不同性质立法的品质,满足规范体系的公开、确定、和谐等要求,则是一个严峻的挑战。

在过去几十年中,以《立法法》的出台为标志,法律、法规、规章等正式立法的过程基本实现了法制化。尽管如此,法律规范性文件从形式、权限到程序,仍然存在相当多的问题。下面来看一看我们国家在立法当中还存在着哪些问题。

(一)立法的形式要求

第一个问题是立法的形式要求。当今各国,立法主体和形式的多样化的特点,“国无二君、法不二出”已经不可能。问题是,各种可以作为法律渊源的立法应当具有固定的形式,各种立法文件的效力应当具有确定的规则。如果各级领导的讲话批示、各种各样“红头文件”都是金口玉言、必须实施的话,人们就难以识别什么是法律、哪些什么不是。很难想象,在主席语录就是“最高指示”、《人民日报》发个社论就全国照办、会议纪要或者文件草案就当令箭的时代,能够谈什么法治。30多年我们国家法治建设的一个成就,就是在纷繁芜杂的规范性文件中,一些法律文件的形式得到了规范化,并且被赋予特别的效力。法律、法规和规章这三种正式立法,不但有特定的制定机关,也有规范的制定程序和表现形式;它们构成了法律规范的主要渊源。

比如《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》分别规定,法律、法规、规章以外的规范性文件不得设定行政处罚、许可和强制。

但是,在法律、法规和规章之外,各级党委、政府及其部门制定的大量规范性文件,也就是我们所说的红头文件。在国家治理中发挥着实际巨大影响,却没有得到很好地规范。主要存在的问题是,现行制度并未禁止正式立法以外的规范性文件创设权利义务,因而没有解决立法形式的种类过于多样、层次过于繁复的问题。国务院的历次房市调控,无论“国八条”、“国十条”,还是七部委联合发文、地方政府发文,都是“红头文件”而不是正式立法。依照现有的公文处理办法,国务院及其办公厅的《通知》是下发给“各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构”的,严格来讲属于政府内部公文,不应对公民权利作出限制。此外,行政机关具有普遍约束力的决定应当采取特定的形式,有的却没有采取特定形式。

国务院同意部分城市对个人住房征收房产税,明显抵触《房产税暂行条例》(1986年)关于个人所有非营业用房产免税的规定,有这个免税的规定,只要是非营业性房产就会要免税。在没有对这么一个《暂行条例》作出修改情况下就开始试点征收房产税,那么显然是以红头文件代替了正式的国家立法,没有做到税收法律。

针对上述情况,立法形式的特定化和规范化有待继续。一方面,应当确定一条原则,凡是涉及公民权利义务的规范,都应当采取正式立法的方式制定。对正式立法的修改,也必须通过法定的方式和程序进行。但是另一方面,地方性法规和地方政府规章的制定主体需要扩大。比如像温州市那样一个常住人口近千万、中心城区人口数百万的地方团体,居然都没有权利制定法规和规章,那么在这种情况下,国家怎么能够“因地制宜的严格依法行政”?这个是很困难的。解决问题的关键是建立明确的效力规则和有效的审查机制,以统合各种立法。严格限制正式立法的主体,由少数特定机关来垄断法律的生产,应该说不是出路。

2015年也就是今年修订的《立法法》对这种现状做出了一种回应,2015年的《立法法》修订对设区的市地方立法权作了明确规定,除了广州、深圳、珠海、汕头四市外,2015527日,广东省人大常委会确定佛山、韶关、梅州、惠州、东莞、中山、江门、湛江、潮州等9市被明确赋予地方立法权。这是第一个问题。

(二)立法的权限要求

第二个问题我们看一看是立法的权限要求,在立法形式多元的国家,必须有一套规则(以及相应的机制)来统合法律文件,以维护法制统一。在中国这样一个立法种类多样、层次繁复的国家,这套规则与别的国家相比就更显复杂。但基本问题无非两个:一是立法权限的分配,也就是说哪些事项可以由哪些层级的立法来规定;二是各种法条之间相互打架相互冲突的情况下怎么解决,解决这么两个问题,中国学界在讨论这个问题时,通常借用两个概念,一个是“法律保留”,一个是“法律优先”这两个域外概念并赋予其特殊含义。

我们首先看一下什么是法律保留,在中国语境下,法律保留是指有些事项只能由全国人大及其常委会以法律来规定,其它机关、其他形式的立法文件无权创设。宪法多次提到“依照法律规定”,就体现了法律保留的精神。也就是说凡是涉及到公民基本权利的事项,应该保留给全国人大和全国人大常委会以法律的形式来制定。

顺着这样的思路,以《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、为代表,一些法律对行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的立法权限也做了规定。由此,形成了一个高低错落并且错落有致的立法权的分配体制。迄今为止,法律保留还只是在有限的范围内适用。在涉及公民权利等诸多领域,还没有彻底的贯彻法律保留。

比如,在房市调控过程中,国务院文件设立了限购政策,包括限制外地人购房和限制本地人购房套数。这一限购措施是否违反公民平等权利和市场交易自由是有很大争议的,但现有法律确实没有明文禁止国务院做出这样的规定。从法治建设的角度看,从法律保留的角度看,没有法律授权,就无权限制公民基本权利、无权干预市场交易;因此能不能够彻底的贯彻法律保留原则,应该说对社会主义法律体系的一个检验,也是对“依法治国”的考验。

法律保留原则还涉及一个特别授权立法的问题。为了增强立法的及时性和灵活性,必要时,立法机关可以授权行政机关或者地方立法机关对某些本身是法律保留的事项进行立法。比如说全国人大或其常委会先后授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行,以及在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例,这是在1985年规定的。这在当时是非常有必要的,《立法法》对此也予以确认。但是,这种特别授权立法,授权的范围和授权的时间必须有所限制,被授权者不能够转授权力;否则,法律保留原则将可能破坏殆尽。

一个让人诟病的事例是,全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》在2009年宣告废止以后,国务院还以“改革试点”的名义,授权重庆、上海等部分城市对个人住房征收房产税;而国务院的税收立法权迟迟未能交还于人大,至今连个时间表也没有。当然这里面有利益的衡量,可能我们还考虑到就立马实现税收法令,时机还不成熟,但是不管怎么说,这种状况的特别授权,这种没有太多限制的授权立法损害了法律保留的精神,也昭示着法治的一种缺憾。

第二点法律优先,在中国语境下,法律优先也称法律优先适用原则。这一原则要求:在法律已经对某个事项作出规定时,法规、规章都不能与之相抵触;法律和法规、规章对同一事项都有规定的,应当优先适用法律;法规、规章抵触法律的,执法机关应当适用法律,而不能适用法规、规章。从法律优先原则推而广之,当不同层级的法律规范之间发生冲突的时候,我们的基本原则是“下位法要服从上位法”。在《立法法》之外,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也对法律优先作了具体规定。法律优先原则的确立,它的目的在于维护了法律规范的统一。

我们国家目前在法律优先原则方面也存在一些问题。一方面,立法位阶顺序没有完全确立。比如说,地方性法规和部门规章之间以及规章之间就没有标准,解决问题靠一事一议。另一方面,现有的位阶顺序过于注重立法层级而轻视立法内容,显得很刻板很僵硬。这是第二个问题,关于立法的权限要求。

(三)立法的程序要求

第三我们看一看立法的程序要求,中国的正式立法,通常包含立项、起草、审查、决定、公布等多个步骤。在制定过程中的座谈、专家论证、公众评论等制度,也基本确立。其他规范性文件的制定程序,也逐渐的规范化。一夜搞出7个政府规章的事在今天已经不大可能,但立法过程中有待改进的地方还是不少。一个最近的例子是,公安部2012年发布的“史上最严交规”,这个 “史上最严交规”发布的时候没有像前几次修订一样征询公众意见,就规定闯黄灯要扣6分,结果引起舆论哗然,最后不得不宣布该条“暂不执行”。这也说明一个问题,我们叫做执法必严,执法要严格,但是立法,它的要求是科学立法,并不是强调严格立法。虽然制定出来“史上最严交规”,但是多数人做不到,或者说在现有的条件下,大家觉得这条立法过于严格,规定众人都很难做到的事情,结果导致了不得不宣布暂不执行。那么与立法过程中公众和专家的参与相比较,立法文件的公开无疑是法治更为基本和起码的要求。

下面着重说一下立法文件的公开问题。法律、法规和规章必须公布,早已成定例,一般会在政府公告普遍发行的报刊和政府网站上加以公布。那么目前来看,只有 “作为行政管理依据”的规范性文件才要求公开。在很多领域,行政机关实际上根据“某某意见”之类的指导性文件实施管理。这些诸如“某某意见”之类的文件在法律上并不作为依据,但是它具有实际效力。然而,这些文件是依照行政机关公文处理的流程办理的,并无一律公开的要求。甚至,“国发”、“国办发”之类的国务院文件也无一律公开的要求,公民更不能依据《政府信息公开条例》申请公开国务院文件。

2011年为例,在63件可以确认的“国办发”文件中,《国务院公报》只刊登了37件,缺少了26件;中央政府网站只发布了41件,缺少22件;另有11件可以从地方政府网站等非正式渠道搜索到,但有11件连文件名都无法从网上获知。

同样的执政党也制定了很多“党内法规”,包括中共中央文件、中共中央办公厅文件、中央纪委文件以及中央各部门文件。大量的党内法规对国家事务做了规定,但只有部分公开发布。在实践中,相当数量的党内法规未公开发布,甚至没有官方媒体的报道,一般人难以获知。中办、国办联合发文的,也依例归入党内文件,公众同样可能无法获知。新近的《中国共产党党内法规制定条例》对此有所改进,但也只是原则性地规定,“党内法规经批准后一般应当公开发布”。这是第二个问题,我们看一看,我们的立法与决策法治思维在理想和现实当中究竟有多大的距离,有多大的落差。

三、立法与决策法治思维的运用

第三个部分我们来看一看,立法与决策法治思维的运用,这也是我们这个主题关键的一项作用。

20141023日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,我们简称决定,十八届四中全会的决定,对立法与决策的法治思维予以明确化。

全会提出,法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,要发挥立法的引领和推动作用,要抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。完善立法体制,加强党对立法工作的领导,完善党对立法工作中重大问题决策的程序,健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,依法赋予设区的市地方立法权。

深入推进科学立法、民主立法,完善立法项目征集和论证制度,健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式,拓宽公民有序参与立法途径。加强重点领域立法,加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度,保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯,保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实。实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。在这里我不厌其烦的把十八届四中全会的决定当中对于立法这一块给大家讲述了一下。要落实四中全会《决定》,就必须用法治思维来梳理《决定》提出的各项关于《立法》的改革任务和举措,提出落实具体方案,并且从中确定需要制定或者修改的法律法规事项。因此,加强和改进立法,是用法治思维和方式来加以推进。我们把十八届四中全会关于《立法》的要求,我们总结一下包括这么几个方面。

第一个方面是良法之治,关于良法之治,古希腊思想家亚里士多德曾有精当的表述,他认为法治包含两个基本要素,也就是良法和法律至上原则,良法是法治的前提,法律至上是法治的根本。亚里士多德的说法是“法治应该包含两重意义:已经成立的法律要获得普遍的服从;而大家服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出,“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”十八大以后,特别是从法治中国命题被提出来以后,中国开始从“依法治国”阶段走向“法治中国”阶段升级,具体表现为:从有法可依转向科学立法、民主立法的升级;要完善社会主义法律体系,提高立法质量。正如习近平总书记所说,不是什么法都能治国,也不是什么法都能治好国。

我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系,我们国家和社会生活各方面在总体上实现了有法可依,这是我们取得的重大成就。但是任何一个国家的法律体系都没有最好,只有更好,更不要说我国正处于转型时期。各项法律制度都还很大的提升和完备的空间。

实践是法律的基础,法律要随着实践的发展而发展。应该说立法,它随着时间的发展而发展,应该说立法在总体上落后于社会现实的。因为社会现实变动不均,而法律具有稳定性,所以说从总体上来看,立法落后于社会现实是一个趋势。因此,要提高立法质量,必须完善立法规划,突出立法重点,并且坚持立改废试停并举。所谓立,就说没有了,空白点,法治的非地,我们要以新的法律。

比如说在反腐败领域的立法,在1994年人大代表提出我们国家要制定一部公职人员财产申报法,但是由于当时各种情况的形格势禁,这部法律一直没有出台。到了现在,大家知道我们国家最近这两年,发腐败运动如火如荼,按照王岐山书记的说法是我们要先通过治标来治本,通过治标为治本赢得时间。那么我们应该说还在治标这么一个阶段。我们要达到治本这么一个目的,就必须要通过比较完备的反腐败的立法,我认为其中有一个重要的立法就是国家公职人员的财产申报制度,它的立法,这就是以后要制定的,至于在什么时候制定,在什么样的时机具体情况下提出这么一个法案,这当然是全国人大以及常委会要考虑的问题。

第二个是改,所谓改就是一部法律已经不适应社会的发展和时代的需要,那么在这个时候就需要通过修法程序进行修改,比如说我们今年就修改了《环保法》,修改了《立法法》。所谓废就是一部法律完全不适应现实的需要,甚至在我们当今这个时代已经成为一部恶法,在这个时候就需要废除,比如说在劳动教养方面的法律规定,我们说要废除。所谓停,指的是特定的地域,比如说在上海自贸区,停止某些法律条款的适用,这叫做停。同时我们还要提高立法科学化、民主化水平,提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作程序和机制,扩大公众有序参与,充分听取各方面意见。关于良法自治,我们首先,修订修改许多不适应现代社会的一些恶法,比如说废除劳教把恶法废除,另外比如说允许单独二胎等等,这些就使得法律法规都变成“良法”,实现良法自治。

决定的第二项内容是完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

第三个是坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。这点为什么非常重要,因为我们说行政法规,地方性法规或者规章违法了宪法,违法了法律,违法了全国人大活全国人大常委会法律,我们可以以下位法违法上位法,认为这些法律因为抵触上位法而无效。但是我们有没有考虑到另外一个问题,如果是全国人大或者是全国人大常委会制定的一些法律违宪怎么办?那么有哪个机构,哪个机关可以按照何种程序来确认这些法律是违宪的,这就牵扯到违宪审查机制的问题,有些学者提出我们国家应该在全国人大之下确立一个全国审查委员会,由这个委员会来审查,全国人大以及常委会的立法是否违法宪法,这应该说是一种有价值的一种建议。但是我们在多大的程度能够接受,如何建立适合我国国情和特色的违宪审查制度,应该说是一个重要的任务。这项任务的达成与否,直接关系到我们国家的政治体制改革能否得到推进。

第四个方面是要科学立法、民主立法,建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程。

第五方面要实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法要主动适应改革和经济社会发展需要。通过立法引领改革前进。大家注意在这里,要一个词叫引领,就是立法引领改革,就是立法在前,改革在后。

应该说在过去三十多年的发展过程中,中国改革的一个基本路径是,允许或者默认地方可以违法突破全国性法律,先行一步,进行各种立法尝试或者制度创新,然后由中央总结各种试点模式的经验教训,修改相关全国性法律,将新的制度在全国推广,这种模式被称为是“允许地方先行先试”的法律发展模式。这种发展模式具有社会风险小、制度磨合的成本低等突出的优点,因此被看作是中国改革成功的基本经验。但是这种法律发展模式存在一个致命的缺陷,也就是说地方“先行先试式”的改革是以违法的方式推进的。

虽然中国的法学家们试图通过建构一套允许“良性违宪”、“良性违法”的理论来缓解改革与法治之间的困境。但这种努力是不太成功的,因为无论加上什么样的前缀或修饰语,始终都改变不了“违宪和违法是对宪法和法律权威的损害”这一个基本事实。

所以说,习近平总书记在中央政治局第四次集体学习时指出,全面推进依法治国,必须坚持科学立法,使法律准确反映经济社会发展要求,更好协调利益关系,发挥立法的引领和推动作用。那么从运用法治思维和法治方式推进全面深化改革的要求来看,立法工作的关键是要着力发挥引领和推动作用。面对新形势和新任务,要总结以往的立法工作经验,确保立法有效发挥引领和推动作用,进而推进全面深化改革。