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领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定(上)

浏览次数:515      日期:2017-11-10

领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定(上)

张远煌

北京师范大学教授

今天给大家讲的“领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定”。主要讲三个问题:第一个问题,首先把现阶段我们国家与职务犯罪作斗争的基本概况、基本态势做个概括;第二个问题,介绍一下我们立法中有关职务犯罪规定的一些类型;第三个问题,围绕现阶段领导干部容易触犯的一些多发性的职务犯罪的罪名、构成、司法认定及其主要风险的提示,与大家做一个交流,希望今天的讲座能够对大家有所启发或思考。

一、现阶段与职务犯罪作斗争的基本态势

“十八大”以来新的中央领导集体,以前所未有的坚强意志和毅力,开启了以反腐败为重心的各种职务犯罪治理的新格局。开展以来现阶段以反腐败为重心的治理职务犯罪活动,有以下几个特征:

(一)实现了全覆盖

全覆盖这个词,我们现在很熟悉了,那么怎么体现?在我看来主要有范围或者说空间与时间两条线。从范围或者空间来看,从反党政机关的腐败现象,现在逐步延伸到向国有企业的反腐败或职务犯罪的治理。下一阶段,会进一步延伸到以民营企业为代表的非公经济领域。为什么这么讲?一方面这是履行我们所承担的国际义务的需要,大家知道我们国家早都批准加入了联合国的反腐败公约。这个公约里面,明确的要求缔约国,要在现有的法制框架内,积极地推进公共领域的反腐败,我们党政部门的反腐败、国有企业的反腐败都属于公共领域。同时还要协调地推进私营领域的反腐败。其中非公经济就是重要的一块。同时反腐败向私有经济领域扩展延伸,也是我们当下反腐败的现实需求。

因为我们都知道官商勾结现象十分突出,如果我们只反官员的腐败、反公权的腐败,而忽略了私营部门的反腐败,那我们公权领域的反腐败会受到很大的牵连。所以说为了反腐败的协调推进,公共领域的反腐败和私营部门的反腐败必须齐头并进。在这方面从我们刚刚结束的两会来看,从我们最高司法机关2016年的工作重心来看,都有明确的表示。比如说最高人民检察院工作报告,2016年中明确提出一个工作重心就是加大职务犯罪的风险防控,其中包括私营部门的,这是从空间范围来看。

从时间范围来看,反腐败也体现了全覆盖。过去着重于对在职工作人员或者领导干部的查处,现在你只要有违纪违法行为,即使你退休了,照样查处。这方面的个案现实中很多,这是一个全覆盖。

(二)注重制度化建设

(二)注重制度化的建设。我们从“四风”抓起,按照“八项规定”,通过夯实我们的作风建设,来预防职务犯罪,尤其是腐败犯罪的滋生。我们看看统计数据2014年违反“八项规定”,遭受党纪政纪处理的人数,相关统计表示有16万人。2015年因为职务违纪行为,尤其是贪腐行为而遭受处理的工作人员,大概达到了28万人左右,这些数据都是公开的。这表明我们现在注重防微杜渐,通过把党纪挺在前面,只要出现了违纪情况,就严肃查处。在与职务犯罪作斗争方面,是一种重大的观念变化,充分发挥我们制度的预防功能。尤其是我们党纪政纪这种对于犯罪的预防功能,避免出现所谓昨天还是党的好干部,今天就成为了阶下囚,这种很不正常的现象。

同时,我们纪检部门也加强自身的一些制度建设。比如说防止“灯下黑”,注重清理门户,这些实际上都是一些很重要的制度建设。在 “十八大”以后,我们纪检机关在职权方面的强化,都有相应的制度保障。所以通过把纪律挺在前面,这实际上从国家层面来讲,是一种注重预防的战略思想的转移,避免“要么不发现,一发现就是大案要案”的情况发生。

(三)打击力度空前加大

这个里面不仅仅表现在我们自己执法更严格了,同时在现有的条件下,各种职务犯罪的曝光率、被发现率也大大的增加了。比如说尤其是互联网的应用,使我们以前不太容易发现的一些职务犯罪活动,一些贪腐活动,现在很容易暴露出来。那暴露出来之后,一律予以严肃处理。

从刑事司法这块来看,在“十八大”以前,在一定范围内的确存在着对工作人员,尤其是领导干部的犯罪处罚偏轻。比如说在立功的认定上比较偏宽,减刑假释的比例偏高,刑法的威慑作用没有充分的发挥出来。这些在“十八大”以后,都得到了有力的纠正。现在只要有违纪违法行为,想再逃脱处罚或者获得比较轻的处罚,搞法外开恩,这种几率、这种概率会越来越小。

同时我们反腐,或者与职务犯罪作斗争出现的一个新常态,还有一个就是我们国际合作在不断地加强。海外的追赃追逃,近些年来成效显著。可以说违纪违法之后,再想逃到境外,求得一个安生之地也越来越难了。从国家层面来讲,显示了全面推进与职务犯罪作斗争的战略决策,所取得的重大成效。对人们来讲是顺应了民心,但是对我们在任的领导干部来讲,这意味着职务犯罪风险空前的增大。所以今天,借这个机会,将我们国家反腐败的总体形式做一个简单概括,目的就在于我们领导干部对当前的反腐败或与职务犯罪作斗争的大势要有一个清醒的认识,要按照新常态的要求,着力地提升自己对职务犯罪风险的认识。从自身做起,尽量在职务犯罪风险处于萌芽状态的时候,都能解决它、识别它,从而远离职务犯罪风险。

二、领导干部职务犯罪的立法类型

下面主要讲两个方面的问题,第一个问题就是领导干部职务犯罪的立法类型,把我们刑法中有关领导干部职务犯罪的一些基本的概况给大家做一个介绍。

(一)职务犯罪的表现形式

职务犯罪它到底有哪些表现形式?我们讲有两种基本的表现形式。一种表现形式是不正当的履行职责,我们俗称“乱作为”,其实质是不当为而为之。

具体来讲又有四种表现形式,一是该做的程序没有做到位;二是行使权力的方式不正确;三是行使权力的根据不充分;四是最后行使权力的结果不符合行使公共权力的目的和要求。这四种情况都属于不正当地履行职责。程序不到位比较好理解,该集体讨论的你个人定了板,或者强行通过。方式不正确,我们现在讲许多重要的决定、决策,比如说告知程序,需要向公众进行公告,有的部门担心公告之后老百姓会反对,就省掉这个程序,或者公告之后程序不到位。比如说中央电视台《新闻联播》报道过这么一个情况,某地方政府的一个职能部门要修马路,要把两边的树都砍掉,预料到老百姓会反对,就找了一个当地人都不大看的小报,刊登了一个公示,老百姓都没看到。后来群众就这事进行抗议,相关部门讲我公告了,没看到是你们的责任。这种做法出发点不对,也是“乱作为”的一种表现形式。

职务犯罪的第二种表现形式是不履行职责要求。我们称之为“不作为”,实质是当为而不为。具体表现形式有两种:一是有能力履行职责要求,也有实际的行动,但是没有到位,这是“不作为”的一种;第二种是不履行职责所要求的基本义务。实践中,搞瞎指挥,一言堂,强迫命令,严重的官僚主义,以及工作马虎,擅离职守,都是不正当履行职责,或者不履行职责的表现。在这些情况下,只要造成了相当的危害后果,就可能会构成职务犯罪,这是第一个小问题,关于职务犯罪的基本表现形式。

(二)职务犯罪的立法分类

我们根据刑法的规定,职务犯罪可以归为哪些类型。在我国刑法中,究竟有多少与职务犯罪相关的罪名?截止2015年的《刑法修正案(九)》,现行刑法规定的总罪名数大约是469个。其中涉及国家工作人员职务犯罪的罪名,有将近60个罪名。在这些罪名中,容易为领导干部触发的罪名,大概有60个,我们刚才讲了。从类型上来看,大概可以分为三类:

一是腐败犯罪。这类犯罪本质上是以公权力谋取各种私利的行为。集中规定于刑法分则第八章,贪污贿赂罪总共有14个罪名。那么目前领导干部触犯频率最高的罪名有3个,受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。我们也经常称之为工作人员,尤其是领导干部的三宗罪。因为这三个罪名占了职务犯罪总数的60%左右。其中“一把手”腐败案件又占了60%以上,同时目前私分国有资产罪也呈上升的趋势。

实践中一些地方出现了同一地区党政主官的腐败接力赛,比如说云南的昆明市,自2007年以来,连续三任市委书记因为违纪违法而落马。还有比如山西的太原、江西的新余市、广东的茂名市、安徽淮南市以及河南的漯河市等都出现了类似的情况。所以这是我们多年来形成了政治生态不够良好的一个表现。所以我们为什么讲当前的腐败犯罪形势比较严峻,这也是一个重要的表现。这是职务犯罪的第一个类型腐败犯罪。

二是渎职犯罪。它属于失职性犯罪,集中规定在刑法分则第九章,渎职犯罪中总共有37个罪名。领导干部触犯频率比较高的是滥用职权罪和玩忽职守罪,在当前强调全面从严治党的主体责任和治理懒政、庸政这个背景形势下,领导干部所面临的渎职风险,可以说比先前任何时候都显著增大。尤其是滥用职权罪和玩忽职守罪的罪责已经成为从政为官的一个重大的风险点。

有的地方党政“一把手”,或者纪委书记本人比较廉洁,并没有发现贪腐问题,仅仅是因为履行主体责任不利,有的被撤职,有的被以玩忽职守罪追究刑事责任。这在先前是比较罕见的,实践中除了党政负责人之外,安全生产监管部门,煤炭、建筑、交通、国安、国土等国家行政机关,或行政执法部门触犯此类犯罪的概率较高,尤其是有关民生的食品、药品安全,以及生产安全和环境保护等方面的渎职犯罪,将成为领导干部职务犯罪新的增长点。这是第二类。

三是侵犯公民权利的犯罪。那么它是指利用职权或者在履行职务活动的过程中,严重侵犯公民基本权利的行为。如报复陷害罪、破坏选举罪以及司法领域容易发生的非法拘禁罪、刑讯逼供罪等等。这类犯罪是严重忽视群众的合法利益以及知法犯法的典型表现。

实践中,领导干部的职务犯罪,往往是多种犯罪交叉发生的。比如收受贿赂之后,就超越职权办事或者放弃应当履行的监管职责。那么以上是关于职务犯罪一个基本的概况的介绍,主要是让大家对职务犯罪大致的分类,有一个基本的概念。

三、现阶段领导干部容易触犯的罪名介绍

(一)受贿罪

这是目前犯罪的领导干部中,触犯频率最高的罪名。在权力监督机制还不够完善的现实条件下,公职人员尤其是手中掌握着大大小小权利的领导干部,可以说时刻都在经受着“我不受贿”的考验。这也是我们当前市场化改革还不够到位,还不够彻底,权利的运行监督机制也还不够完善的情况下,我们公权力不规范的运用,很容易产生权利或者利益之间的勾兑。同时某些社会的不良风气,对我们领导干部也有很强的侵袭性、拉拢性或腐蚀性。所以面对这种情况,身居领导岗位,要的的确确经受住“我不受贿”的考验。

什么叫受贿罪?受贿罪的基本含义是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财务,或者非法收受他人财务,为他人谋取利益的行为。拥有公权力的工作人员,如果在职务活动中以权谋私,搞权钱交易,不仅破坏了社会对公务活动的廉洁性、公正性的期待与信赖,腐蚀了社会风气。而且从根本上威胁到了党和政府的执政的基础。所以历来是刑法打击的重点。2、受贿罪的主要构成特征。因为大家不是司法人员,我们主要讲认识罪,从我们识别它的风险点来看,要注意哪些构成特征。它的主要构成特征,首先我们要分类型来看,受贿罪有两种类型,一个是接受型的受贿,人家送,你接受。第二种是主动型索贿。

第一,接受型的受贿表现为双方自愿的一种权钱交易。受贿人帮助请托人办事,请托人给予物质利益予以回报,这是受贿行为的一个常态,多数情况下属于这种。那么有的人可能是刚开始的时候是半推半就,但后来双方都心照不宣,习以为常了。这也是基本上接受型受贿的一个基本的轨迹。

第二,主动型索贿表现为行为人主动索取贿赂,比如说通过设置障碍,故意拖延该办的事情,迫使对方行贿,甚至直接张口索要贿赂。

那么无论是接受型受贿,还是主动型索贿,二者有个共同特征,就是都是利用了自己职务上的便利。所以这里面有个关键词,什么叫利用职务上的便利?所谓利用职务上的便利,既包括利用自己职务上主管、负责的职权,比如说县长,他利用了自己负责政府全面工作的职权,副县长利用了主管某方面工作的便利等等,为他人谋取利益,那么在刑法上叫做利用职务上的便利。也包括利用职务上有隶属制约关系的其他工作人员的职权,为他人谋取利益。所以两种情况,一个是直接,第二种是间接。

另外,什么叫为他人谋取利益?这个是实践中容易发生认识错误要注意,对此在司法认定上,法院在办案的过程中,是做广义理解的。对为他人谋取利益,它包括三个阶段:承诺、实施和实现,并不以事实上实现了为他人谋取利益为限。只要公职人员知道了他人有事在求他、请其帮忙,就视为是承诺了为他人谋取利益。实践中,有的工作人员认为我只收钱,没有为他办事,就不是犯罪。那么这种理解是他自己的理解,司法认定中,要根据刑法规定的精神来把握。另外,为他人谋取的利益是否正当,不影响受贿罪的成立。这是关于受贿罪的基本的构成特征。

为了规避或者避免受贿罪的风险,下面我们提示几个受贿罪的风险点,受贿罪的几个风险点提示,有这么几点:

第一,受贿罪的追诉标准。也就是说一个人构成受贿罪的门槛在哪里,按照我们原来刑法的规定,主要看受贿的数额大小。2015年的《刑法修正案(九)》对此做了重大的修改,后面一点我们再专门来解释。

第二,要注意的风险点,就是离职后受贿的问题。如果国家工作人员与请托人约定,先利用自己职务上的便利,为其谋取利益,为了规避风险,在其离职以后,再接受请托人的财务。对这种情况照样以受贿罪定罪处罚。

第三,实践中,尤其要注意以下变相受贿的风险。其一是商业交易中明显不符合市场价格,人家买这个东西要花100万,你去买只花了10万、20万,或者你卖出这些东西,也比市场价明显要高出很多,这都属于明显的商业交易不符合市场价格;其二是收受并未实际出资的股份(即“干股”);其三是委托他人投资证券、期货或者其他理财项目,但实际上并未出资,或者出资与收益明显不对等,这也属于变相受贿;第四,由请托人出资,“合作”开办公司或进行其他的“合作”投资,自己并没有实际的财产投入。第五,以赌博方式变相受贿;最后就是安排特定关系人“挂名”,从请托人那里领取薪金,名义上是单位的职工,但是一天班也不上,工资照拿,这实际上也是一种受贿。此外,实践中以“借用”为名,比如说房屋、汽车长期借用,这个在司法实践中,也是可以被认定为一种变相受贿的形式。

4、受贿罪最新的立法修改。需要高度注意的是2015829日,第十二届全国人大常委会第十六次会议,通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》,对受贿罪进行了重大的修改。我们讲受贿罪是工作人员,尤其是领导干部面临的一个最大的职务犯罪风险,对这一修改所体现的基本精神和原则,我们应该予以比较的关注。《刑法修正案(九)》有很多亮点,其中一大亮点就是进一步完善了我们惩治腐败分子的法网,加大了对这类犯罪的惩处力度。

具体到受贿罪而言,主要表现在以下两个方面:一是改变了受贿罪的定罪量刑标准,确定了“数额+情节”双重标准。大家知道我们原来刑法规定的受贿罪的定罪量刑的标准,主要看数额的大小。比如说原来主要是这么几个档次,数额在5000元到5万这是一个档次;数额在5万到10万元之间这是一个档次。还有一个档次是数额在10万以上,主要看数额。当然根据原来刑法的规定,受贿的数额达不到五千元,情节严重的也可以处罚,但这在实践中很少,基本上主要看数额。但是《刑法修正案(九)》对这方面作出了重大修改,采取了“数额+情节”的双重的定罪量刑标准,也是分为三档。表述为数额较大或者情节较重,这是入罪的门槛,要么数额较大,要么情节较重;第二档数额巨大,或者情节严重;第三档数额特别巨大,或者情节特别严重。

从这个表述里面,大家可以看出来,变化是很大的。原来的刑法对受贿罪确定的起薪点原则上就是5000元。这也反映了我们国家自古以来“计赃定罪”的立法传统。《刑法修正案(九)》将以前的单纯的数额标准,修改为数额较大、数额巨大、数额特别巨大这三个档次。同时对应的是情节较重、情节严重、情节特别严重三个档次。所以这样就把数额标准与情节标准两个标准并列了,改变了原来主要依据数额大小来定罪和量刑的原则。这一改变作用在什么地方?就是定罪量刑变的更为灵活了,追诉的范围也扩大了。因为如果实际受贿的数额达不到定罪的标准,但是如果情节较重的话,照样可以以受贿罪进行追诉。

立法上为什么要做这样的修改?意义何在?我们讲首先单纯的受贿数额标准,无法全面反映受贿犯罪的危害后果,也无法归置非物质性意义的贿赂。比如说接受性贿赂,原来在刑法上不能作为贿赂来看待。现在我们就可以将其纳入犯罪情节这个标准里面进行考虑了;其次“数额+情节”的定罪量刑标准,提高了刑罚反腐败的力度,体现了从严反腐和全面反腐的要求。因为这样在犯罪的认定上,我们就更加重视腐败行为所造成的后果和影响,要注意减少腐败分子的侥幸心理。再次,“数额+情节”这种双重的定罪量刑标准,也体现了“十八大”以来,党中央提出的科学立法的精神,它更符合实际。

在司法实践中,原来的单纯的数额标准,应该说已经脱离了实际,容易让公众产生“量刑不公正”的质疑。比如说为什么现在刑法规定的受贿罪的门槛是5000元,实践中往往是好几万元才开始立案。为什么受贿5000万与受贿2000万往往判处的刑法是一样如此等等。那么这些问题很大程度上都是由于单纯的数额标准所引发的一些负面的效果。同时,在单纯的数额标准下,人们也容易忽视犯罪的情节。比如说受贿行为对国计民生的影响是否恶劣,是否有索贿的情节,是否有抗拒、干扰调查,是否拒不认罪等情况。有了“犯罪情节”这一弹性标准之后,那么有利于更好地评价行为或者行为人,做到量刑更加公正。

最后,“数额+情节”的标准也符合国际反腐的大趋势。从国际上来看,对腐败行为一般都不规定基本的数额标准,而是进行综合考量。从现在反腐败发展趋势来看,一些利益输送、新的权钱交易等腐败行为,可能具体的金额并不大,但是危害日益加深。对此,应当加以严惩,否则容易滋生一些官员来钻法律空子的想法。觉得自己没拿什么钱,就不会受到惩罚,那我们“数额+情节”的双重标准,有助于堵塞这方面的漏洞。

还有一个需要注意的是,对受贿罪我们还新规定了不得减刑、不能假释的终身监禁,这是一种新规定的刑罚执行方法,当然不是一种新的刑罚种类。那终身监禁它使用的范围是只适用于贪污罪、贿赂罪两种犯罪。这体现了党和国家对贪污、受贿这两种犯罪,严厉打击的态度。

适用终身监禁的条件是数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,可以使用终身监禁。这一规定,不但加大了对贪污受贿犯罪的惩处力度,也使得终身监禁这一原本属于国外的刑罚措施,进入我们国家的刑罚体系,也进入了我们社会公众的视野。

《刑法修正案(九)》,规定终身监禁这种刑罚的执行措施,主要是为了适应当前我们国家的反腐败形势。一方面可以减少死刑立即执行,因为慎重使用死刑,是我们国家长期以来贯彻的死刑政策,从国际上来看,控制和减少死刑也成为一种趋势。从实践中来看,我们国家对贪污受贿犯罪判处死刑立即执行的,也趋于减少。所以在这种情况下,我们通过增设终身监禁这么一种刑罚执行措施,有助于控制死刑的立即执行。另一方面终身监禁这种刑罚执行措施,也可以弥补我们刑法原有的无期徒刑,它的有名无实。因为司法实践中,无期徒刑往往通过降为有期徒刑之后,犯罪人并不会真正的无期限的在监狱中服刑。有了终身监禁这种刑罚之后,可以使那些危害特别巨大的受贿犯罪者,通过执行终身监禁的刑罚,受到应有的严禁的处罚。

当然,是否应当设置这么一个立法制度?在理论上有不同的声音。但是立法既然规定了,在实践中就会被执行,我们也希望面对终身服刑,要把“牢底坐穿”这种刑罚的威慑,能够使潜在的贪污分子悬崖勒马。也使我们对受贿罪风险的严重性进一步提高认识,增强主动自我防范的意识与能力。刚才我们讲了受贿罪的基本概念,主要的构成特征,及其《刑法修正案(九)》关于受贿罪这方面重大的修改。

实践中受贿罪究竟是如何发生,发生之后法院又如何认定的?我们这里举一个案例,就是原广东梅县县委书记骆裕根,后来升任省粮食局的副局长。这宗受贿案就是发生在一宗土地交易的过程中,原广东梅县的县委书记骆裕根滥用职权,并且收受贿赂。在2013年的12月被判刑12年。根据判决书显示,骆裕根与时任广东省财政厅的工贸处的处长危金峰,后来也升任为财政厅副厅长,共同利用职务上的便利,通过让企业吃哑巴亏,谋取暴利。

法院查明:2006年,骆裕根任广东梅县县委书记后,时任省财政厅工贸处处长的危金峰盘算着在梅县炒卖房地产,骆裕根表示支持,并告诉他华银集团在他县里面有一片土地。20067月,危金峰以他人名义在梅州注册了一家叫新都的公司;2007年初,骆裕根让华银集团的董事长陈某将现有的土地分一块给危金峰,并且指派副县长和国土局的局长做他的工作,迫使其转卖土地。

20076月,华银集团被迫以650万元的低价将一块地转让给新都公司。但是依据当时的土地价格评估报告,所转让的这块土地当时的实际市场价格为1673万,由于骆裕根的强行干预,造成华银集团经济损失1000多万。后来危金峰又以2300万元价格,将所收购的土地出卖。为了感谢骆裕根,危金峰将50万元汇款打到了骆裕根所指定的账户上。依据上述事实和刑法的规定,法院认为骆裕根构成受贿罪与滥用职权罪,最后判刑12年。在这个案子里面,什么叫用职权,什么叫为他人谋利益,都体现的很充分。

同时骆裕根作为县委书记,不切实履行总揽全局、协调各方、监督下属、依法履行职责的岗位责任,却强行插手,可以给自己带来好处和利益的具体事务,并且因此获得好处,这是典型的把公权力当成了私家的资本,把领导岗位当成了谋取私人利益的工具和平台。这个个案里面,既收受贿赂,又滥用职权,所以同时成立两个罪名,要数罪并罚。这是关于受贿罪。